Era una sentencia muy esperada, ya que puede beneficiar a cerca de 70.000 familias. El Tribunal Supremo ha vuelto a poner en un aprieto a las entidades financieras al considerar que las hipotecas multidivisa son nulas en aquellos casos en los que hubo falta de transparencia por parte de la banca a la hora de comercializar este tipo de productos entre sus clientes.
El alto tribunal se ha pronunciado sobre el caso de un arquitecto que contrató una hipoteca multidivisa con Barclays (ahora CaixaBank). El demandante pidió en julio de 2008 un préstamo de 260.755 euros y en agosto de 2012 la deuda se había incrementado un 55%, hasta 404.329 euros. Acudió a los tribunales y, aunque ganó en primera instancia, el banco recurrió y la Audiencia Provincial de Madrid revocó el primer fallo, que fue elevado al Supremo, cuyo fallo puede ser clave para los miles de afectados que contrataron este tipo de producto en plena burbuja inmobiliaria.
¿Cómo les afecta la sentencia? La abogada que ha llevado el caso, Patricia Gabeiras, del despacho Gabeiras & Abogados, explica a El Confidencial las claves del fallo:
1.- Resuelve un caso concreto. "El fallo crea un marco jurídico de protección para otros afectados. El Supremo determina en esta sentencia a quién quiere proteger y fija los criterios que deberán ser aplicados en los procedimientos judiciales actualmente en marcha en los diferentes juzgados españoles", explica Gabeiras.
2.- El Supremo no considera que se trate de un derivado financiero, pero sí reconoce que es un producto complejo que exige una explicación muy exhaustiva del mismo por parte del banco. "Que la normativa MiFID —la directiva sobre mercados de instrumentos financieros— no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos", señala el alto tribunal en su sentencia.
3.- Aunque haya un notario, esto no exime al banco de la exigencia de darle toda la información contractual al cliente previa al otorgamiento de la escritura. "Barclays alega que la escritura de préstamo se otorgó ante notario y que contenía información adecuada sobre la naturaleza del préstamo y los riesgos asociados al mismo. La lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia", recoge la sentencia, que llama especialmente la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, "al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo".
A este respecto, en su sentencia sobre las cláusulas suelo, el Supremo entendía que cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, "la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual". Además, recuerda cómo en el caso de este afectado, la entidad "no entregó a los demandantes ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo y la comercial de Barclays que les atendió carecía de la formación adecuada sobre el producto que le permitiera informar sobre su naturaleza y riesgos".
4.- La entidad financiera debería haber explicado al cliente por qué la hipoteca multidivisa era la mejor opción para hipotecarse. Considera el Supremo que la información omitida por el banco "era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes. O incluso para que hubieran decidido no suscribir un nuevo préstamo para cancelar los anteriores". Y añade que con la escasa información de que disponían, "el préstamo en divisas aparecía como más favorable para sus intereses que los préstamos preexistentes".
5.- Precisamente al no haber habido una información suficiente sobre el producto que estaban contratando y los riesgos que asumían al hacerlo, se habría producido una situación de desequilibrio entre el banco y el hipotecado. "Una situación de desequilibrio y abusiva porque ante el cambio de divisa no solamente crecía la cuota de la hipoteca y el principal de la deuda, sino que el banco tenía la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el crédito bajo determinadas circunstancias y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria", señala Gabeiras.
6.- La opción de transformar el préstamo a euros no elimina el riesgo para el cliente. "Si dicha opción se ejercita en el momento equivocado, puede ser perjudicial para el cliente", explica la abogada. "La posibilidad de cambiar de divisa no es una herramienta que elimine el riesgo del producto. De hecho, una vez ejercitado, se consolida la deuda y ya no hay marcha atrás. Además, al cambiar de divisa, el cliente se puede quedar en una situación peor a la que estaba".
Así lo recoge la sentencia. "Si el prestatario ignora, porque no ha sido informado adecuadamente, que cuando haga uso de esa facultad de cambio de divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, es posible que cuando pretenda hacer uso de esa facultad porque la cuota mensual de reembolso se haya incrementado significativamente, el incremento de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar sea ya considerable".
Y añade que "la posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario".
7.- Define a las personas a las que va a proteger. "Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato", señala el Supremo.
"Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos".
"Para que pueda tener alguna eficacia, el banco debe informar con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las consecuencias de hacer uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto una información adecuada durante la ejecución del contrato". Es decir, durante la vida de la hipoteca. "De esta manera, se da cobertura a aquellos que ya han hecho cambios de divisa", apunta Gabeiras.
8.- Nulidad parcial, no total, del contrato. Esto supone eliminar las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. "La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar", apunta el alto tribunal.
9.- El Supremo no entra a valorar aquellos casos que ya han sido juzgados.No obstante, Patricia Gabeiras señala que "cuando hay una sentencia en firme no favorable en la que el juez no ha entrado a valorar el carácter abusivo de una cláusula, sino que se ha perdido porque solo se ha valorado la acción del error en el consentimiento, se podría volver a reclamar". Es decir, no estaríamos ante casos de 'cosa juzgada'.
10.- Al estimar que las cláusulas son abusivas, desaparece el riesgo de la caducidad de la acción. "Porque lo que es abusivo no puede quedar convalidado por el transcurso del tiempo. Será siempre abusivo y su reclamación no caduca nunca", apunta la letrada.
11.- Tampoco entra a valorar la sentencia la formación académica del demandante. Entre los 70.000 afectados que se calcula que hay por toda España hay controladores aéreos, pilotos, azafatas, policías —municipales, autonómicos o nacionales—, guardias civiles, bomberos, pero también economistas o abogados. Precisamente, la banca se ha aferrado al perfil de los clientes que contrataron estas hipotecas para defender su comercialización y su legalidad, circunstancia que el Supremo no entra a valorar en su sentencia.
