La mayoría de las sentencias sobre la devolución de los gastos hipotecarios son favorables al consumidor, pues gran parte de los tribunales están dando las cantidades que los hipotecados solicitan. Si bien ya hay sentencias favorables para la devolución de los gastos hipotecarios en su totalidad, aún sigue existiendo disparidad de criterios a la hora de devolver el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), pues existen discrepancias en la interpretación de la Ley entre la Sala Administrativa y la Sala Civil del Tribunal Supremo, en cuanto a definir el obligado tributario al pago del impuesto. Este impuesto es la partida más abultada en la formalización de este tipo de créditos, pues representa el pago de un porcentaje sobre la escritura notarial que varía según la Comunidad Autónoma en la que se formalice la hipoteca, pero por el que los hipotecados pagan una media de 3.000 euros a 4.000 euros.
Cabe recordar que la vía extrajudicial sigue siendo el camino más corto para los hipotecados a la hora de recuperar su dinero, pues permite llegar a un acuerdo con el banco sin tener que pasar por los tribunales. Así pues, entidades como BBVA y Banc Sabadell acceden a devolver algunas partidas al ser requeridos en vía extrajudicial, aunque la realidad es que la mayoría de las entidades bancarias no suelen acceder a la devolución de las cantidades reclamadas hasta que están obligadas a hacerlo, por sentencia firme.
"Lo más importante en estos casos es saber qué se puede reclamar y qué no. La nulidad puede solicitarse en cualquier momento, no prescribe. El problema puede llegar a la hora de recuperar las cantidades reclamadas. No obstante, dos o tres meses después de la sentencia deberían haberse recuperado las cantidades", afirma Estel Romero, abogada especializada en derecho bancario de Sanahuja Miranda Abogados.
El fundamento legal para reclamar los citados gastos se encuentra en el artículo 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y otras leyes complementarias. Concretamente, en los apartados 3.a y 3.c, que establecen que serán abusivas las siguientes cláusulas:
a. La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).
b. La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
En efecto, en aplicación de este precepto el Tribunal Supremo manifiesta que al ser la entidad bancaria en favor de quien se constituye la garantía hipotecaria, y consecuentemente a quién beneficia su inscripción registral, deben estar a su cargo los gastos que dicha inscripción ocasione.
Con este criterio, y en concordancia con la LGDCU anteriormente citada, la cláusula de imposición de gastos contenida en la casi totalidad de escrituras de préstamo hipotecario deviene nula por abusiva, y es la entidad bancaria la que debe afrontar dichos costos, por haberlos trasladado indebidamente al consumidor.
En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente, sería correcto afirmar que la viabilidad judicial de este tipo de reclamaciones es alta, y que la probabilidad de recuperar las cantidades abonadas en concepto de Gastos de Constitución e Inscripción del préstamo hipotecario es una realidad.
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