10/1/17

La legislación divide a los jueces ante la devolución de los gastos de constitución de la hipoteca


Mientras los juzgados españoles están dando la razón mayoritariamente a los titulares de créditos hipotecarios y anulan las cláusulas suelo y exigen la devolución del dinero cobrado por las entidades bancarias, las cosas no son tan sencillas en lo que a la devolución de los gastos de constitución de la hipoteca se refiere.

Son los gastos notariales, comisiones, gastos del otorgamiento de la carta de pago, de gestoría y de la escritura ante el Registro de la Propiedad, así como otros más que pueda haber en concepto de gestión, y se están dando diferencias entre los fallos, según los jueces apliquen solo la normativa de consumo o la relacionen con la tributaria.

Algunas organizaciones de consumidores y despachos de abogados especializados en demandas multitudinarias animan a recurrir a los tribunales, pero es necesario tener en cuenta que algunas sentencias emitidas en los últimos meses demuestran que la victoria de estas demandas no está tan clara, porque la normativa tributaria exime de tributación a las entidades bancarias y determina que los titulares de los créditos hipotecarios son obligados a tributar.
Diversidad de sentencias por los gastos hipotecarios

Así, mientras un juzgado de Granollers (Barcelona) ha anulado la cláusula suelo de una hipoteca contratada con una entidad bancaria y ha condenado a ésta a devolver los gastos notariales e impuestos derivados del préstamo, al entender que debían pagarlos ambas partes de forma "equitativa", el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en una sentencia previa, de 9 de junio de 2016, declaraba, que el sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) es el cliente del banco.

En la misma línea, mientras la Audiencia de Pontevedra, en sentencia de 14 de noviembre de 2016, desestimaba el recurso de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD), que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, la Audiencia Provincial de Oviedo, en su fallo de 25 de noviembre de 2016, declaraba que "en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la legislación que regula los mismos".

Las sentencias favorables a los clientes bancarios basan sus fallos en la sentencia del Tribunal de 23 de diciembre de 2015, que considera nulas las cláusulas que imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, "como sucede en determinados hechos imponibles del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados". En esta ocasión la Sala de lo Civil del Supremo ignoró la jurisprudencia de la Sala Contencioso-Administrativa del Alto Tribunal.

Así, estas sentencias no tienen en cuenta la extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo que asienta que, según el artículo 68 del Reglamento del ITP-AJD: "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".

Avalado por el Tribunal Constitucional

Esta jurisprudencia del TS, además, ha sido avalada por dos autos del Pleno del Tribunal Constitucional -de 18 de enero y de 24 de mayo-, que rechazaron la cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre este asunto, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario. Por ello, las que han dado la razón a los bancos, sí han tenido en cuenta estas consideraciones. Se trata de un problemas de competencias, que habrá de ser resuelto.

La Dirección General de Tributos (DGT) mantiene como doctrina - véase la consulta vinculante sobre la materia, de 3 de septiembre de 1999 - que determina que generalmente en la constitución de un préstamo entre particulares el solicitante no tendrá que tributar por ITP, siempre que no se trate de un crédito hipotecario, mientras que en el caso de los concedidos por las entidades bancarias, a través de crédito hipotecario, tributan por AJD, al 1,5%.

Dice la DGT en esta consulta, que dentro de la constitución de un préstamo hipotecario, se debe diferenciar entre el préstamo concedido por un particular y el bancario. El primero constituirá una operación sujeta al ITP, sin que proceda pagar por el derecho real de hipoteca al constituirse simultáneamente a la concesión del préstamo.

Esta operación de préstamo, aunque sujeta, está exenta y por lo tanto no procede su tributación por AJD, al ser incompatibles. Si el préstamo se concede por una entidad financiera, será una operación sujeta al IVA, pero exenta. Por este motivo al tratarse de una escritura pública, y concurrir otros requisitos, queda sujeta al gravamen gradual de AJD y se convierte en obligado tributario.

Por si la regulación del artículo 68 del Reglamento del ITP-AJD fuese poco clara, al eximir a los bancos de tributación y aumentar el pago de los clientes bancarios, la DGT mantiene que "siendo la hipoteca el acto de contenido valuable que motiva la inscripción en el Registro de la Propiedad, la base imponible se determina en función de esa hipoteca que se constituye y, concretamente, en función del valor declarado de la garantía hipotecaria en la propia escritura de constitución".

Esta garantía hipotecaria suele extenderse, además de al capital prestado, a otras cantidades añadidas, por intereses, costas y gastos, indemnizaciones, etc.; y todas estas cantidades garantizadas con la hipoteca constituyen la base imponible a efectos del impuesto.

Notarios y registradores consultados y otros, en diversos artículos publicados en blogs, aconsejan prudencia a la hora de embarcarse en un litigio con el banco por estos gastos.

 
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